如何理解"负面清单"制度

 

　　“物有本末，事有终始”。准确理解一项制度，离不开对其历史的完整考察;借鉴运用一项制度，必须充分尊重这一制度的历史本来面目。“负面清单”制度，一般认为最早见于1834年德意志关税同盟成员国共同贸易条约，目前主要适用于各种双边或多边经贸协定之中，如《北美自由贸易协定》、WTO《服务贸易总协定》等。人们创造并使用这一制度所希望解决的主要问题，是国与国之间信息不对称以及国民待遇和最惠国待遇最大化问题。每个国家都有庞杂的法律规定，内容各不相同。作为外商，在进入一个国家投资时，一般不可能全面了解这个国家有关市场管理的法律规定，也很难了解这个国家对于外资的各种或明或暗的特殊管制措施。这种信息不对称带来的是风险的不确定。主要是为了解决这种信息不对称以及与之伴随的风险不确定的问题，人们在国际经贸协定中创造出了“国民待遇或最惠国待遇+负面清单”的制度，即在大前提上推定外资企业与内资企业享有同等的权利、接受同等程度的管制，在此基础上，对外资的特殊准入和管制规定，以清单的方式列明，以便外资主体能够很简明地掌握相关信息，作出投资判断。由于负面清单是以国民待遇或最惠国待遇为参照的，负面清单的长短一定程度上影响着一个国家对外资的吸引力，利益驱动之下，负面清单制度客观上能够起到推动国民待遇和最惠国待遇最大化的作用。基于这种历史考察，对于“负面清单”制度，可以从四个方面加以把握。

 

　　从适用领域上把握。“负面清单”制度的适用领域，从其被创设以来，主要限于国际经贸投资协定中有关市场准入和市场管制事项，属于国际经济法的概念。在十八届三中全会之前，“负面清单”制度从未进入国内法领域。十八届三中全会的决定，将“负面清单”有限度地引入国内法领域，即包括内资市场主体在内的准入和管制措施。之所以说“有限度”，主要是因为这种拓展在事项上并没有扩大，都是市场准入和管制，只是主体上从外资主体拓展到内外资市场主体。这种有限度的拓展有其现实必要性。由于法治建设的相对滞后，内资市场主体面对的市场准入和管制措施，很多时候也与外资市场主体一样面临着信息不对称和风险不确定的问题。总而言之，“负面清单”制度的适用领域，主要是对外资的市场准入和管制事项，目前有限度地拓展至内外资市场主体的市场准入和管制事项。

 

　　从适用主体上把握。“负面清单”制度是政府对市场准入和管制措施的清单。在国际经济法领域，其执行主体是代表国家整体的一国政府，一般是中央政府，执行对象是缔结了相应经贸协定的国家所属的、依据该经贸协定进入本国的外资市场主体。按照十八届三中全会决定的要求，“负面清单”制度执行主体扩大为所有具有市场准入和管制法定职权的政府机关，不限于中央政府，执行对象包括内外资市场主体。需要注意的是，对于外资的执行主体，依然限于中央政府，或者中央政府授权的特定地方政府。我国第一个外商投资准入负面清单虽然是以上海市政府的名义发布的，但时隔不到两年，国务院即正式发布了适用于我国全部自由贸易试验区的外商投资准入特别管理措施(负面清单)。

 

　　从法律属性上把握。“负面清单”记载的是市场准入和管制措施，直接影响市场主体的权利和义务，因此，需要以法定的权力作为依据，或者说它就是一种法定的权力。正是因为这个原因，双边或多边国际经贸协定签订后，都必须经过本国立法机构的批准才能生效。这种批准行为的意义，一方面固然是约束本国政府，另一方面也是将市场准入和管制措施法定化。“负面清单”制度适用于内资市场主体时，其作为法定权力的属性更加明显，任何政府机关实施的市场准入或管制行为，必须有明确的法律依据。

 

　　从理论基础上把握。有民法专家从国内法的角度阐述“负面清单”的理论基础，认为其体现的是私法自治精神。这种阐述的牵强附会之处显而易见，例如，讨债甚至复仇的业务，一般不会被列在“负面清单”之中，但是，能够认为内外资市场主体就可以“法”无禁止即可为吗?当然不能，因为还有其他的法律禁止这类行为。这种理论阐述的内在问题，不只在于其将国内法范畴的民法理论生搬硬套地“跨界”至国际法范畴，核心是其忽视了“负面清单”制度必须以“国民待遇或最惠国待遇”为参照这一基本逻辑。“负面清单”并不是单独存在的，而是在国民待遇或最惠国待遇基础上的负面清单，是“大圈里面套小圈”，而不是“小圈之外没有圈”。即便是在对内资市场主体的市场准入和管制中，相关的“负面清单”，也还是要依托国家整个法律体系特别是刑法、民法等基本法共同发挥作用。也就是说，从理论基础上来把握，“负面清单”制度解决的主要不是权力有限性问题，而是信息不对称、风险不确定的问题。

 

　　对照“负面清单”以上四个维度的基本内涵，在理解和运用“负面清单”制度时需要特别重视以下几方面的问题。

 

　　一是理解上的问题。一方面，不是所有带有禁止、否定、负面意味的清单都可以被称为“负面清单”，只有有关市场主体的准入和管制措施的清单，才是“负面清单”。另一方面，也不能认为“负面清单”是穷尽式的清单，清单之外再无任何限制，从而将“负面清单”引申为限制权力的重要方式。

 

　　二是适用上的问题。“负面清单”限制对象是市场主体，而不是反过来限制政府机关或者其他主体;限制事项是市场准入和管制，而不应当随意扩大至其他领域。

 

　　三是操作上的问题。在推行“负面清单”制度时，需要特别注意“负面清单”作为法定权力的基本属性。“负面清单”不是“编制”出来的，而是“整理”出来的，不是说行政机关自行拿出一个“负面清单”就代表其拥有了相应的权力，而应当是在对现行法律、法规全面梳理的基础上，依据有关市场准入和管制的授权性规定，据此整理出相应的“负面清单”。没有法律、法规依据的，即便列入所谓的“负面清单”，也显属无效;法律、法规规定了应当实施市场准入许可或管制的，即便不在“负面清单”之内，也要切实履行，否则就违反了“法定职责必须为”的基本要求。在国内法范畴内，“负面清单”由法律、法规所决定，不得超出，也不得遗漏。