内容摘要:法治化营商环境是推进经济社会发展的关键要素,加强平台反垄断监管正是优化法治化营商环境中的重要一环。近年来,平台封禁行为在我国屡屡发生,对平台市场的竞争秩序造成了一定影响。由于平台封禁行为并非法律意义上的专业术语,需要首先明确平台封禁行为的表现形式及其内涵定义。平台封禁行为并不是绝对的违法行为,应当坚持个案分析原则,对可能产生竞争损害效果的平台封禁行为,通过反垄断法中拒绝交易行为规制路径予以分析。在适用传统滥用市场支配地位的分析框架时,由于平台生态化和竞争动态化的不断增强,反垄断规制的目标、逻辑及方法均存在适用困难的情形,通过借鉴域外先进经验,并结合我国自身平台经济发展特点,以个案分析为原则,以效果分析为依据,调适反垄断规制方法,完善救济手段,营造公平自由的竞争环境,实现平台经济健康可持续发展,持续打造一流法治化营商环境。

  一、平台封禁反垄断促进营商环境法治化的现实逻辑

  营造法治化营商环境是中国进一步对外开放的重要举措,也是实现高质量发展、实现治理体系和治理能力现代化的内在要求。法治是最好的营商环境,营商环境是市场经济的培育之土,依法平等保护各类市场主体产权和合法权益是市场经济持续性发展的内在要求。平台封禁反垄断有助于保护市场公平竞争,维护各市场主体合法权益,同时加强平台之间互联互通,为打造公平有序、开放创新的法治化营商环境保驾护航。

  (一)法治化营商环境的构建意义

  2019年颁布的《优化营商环境条例》使中国成为全球首个以国家层面制定优化营商环境专门行政法规的国家,该条例将党的十八大、党的十九大、党的二十大以来中国深化“放管服”改革和优化营商环境的成功做法和实践经验制度化,将优化营商环境工作全面纳入了法治化轨道。法治化是基础、是关键,贯穿于优化营商环境的始终,是实现市场化、便利化和国际化的坚实保障。在当前稳经济、促发展的背景下,进一步扎实打造高水平法治化营商环境有助于给予市场主体稳定的预期,有助于激发市场主体活力。

  (二)平台封禁反垄断契合营商环境法治化的价值取向

  首先,营商环境法治化要求强公共属性下平台权利的部分让渡。具有强公共属性的平台在保护用户合法权益及社会公共利益等方面应当承担更多额外义务,面对竞争性平台应保持更高容忍度和更高开放性,在行使自主经营权时应当适当谦抑,其自主经营权需要为消费者自主选择权和其他平台公平竞争权作出相应的让渡,避免损害其他主体的合法权益。其次,平台封禁反垄断有助于维护市场公平竞争。我国反垄断法中将“保护市场公平竞争”作为立法目的之一,且国家市场监督管理总局于2021年通过行政指导书的形式,鼓励平台加大平台内数据、应用等数据资源端口开放力度,积极促进跨平台互联互通和互操作。最后,平台封禁反垄断有利于激发市场创新动力。我国现行反垄断法中的第20条第1款第1项、第33条第3项均属于鼓励创新的规定,且《平台反垄断指南》第3条也将鼓励创新作为反垄断监管的原则之一。在通过封禁行为形成的相对封闭的生态环境中,严重抑制其他竞争平台的创新活力和潜力,阻碍平台间互联互通可能产生的创新性技术,无法切实落实国家创新驱动发展战略。

  (三)营商环境法治化对平台封禁反垄断的现实需要

  构建法治化营商环境,首先要维护好市场公平,通过加强平台经济领域封禁行为的反垄断执法,推进全方位开放和建立全国统一大市场,破除寡头垄断和市场分割;其次要增强市场效率,通过加强执法效率和司法保障,依法查处平台企业数据封禁、链接封禁等垄断行为,维护好各市场主体合法权益,加强“诉讼难”“执行难”综合治理;最后要提升法律服务水平,通过强化数字化改革的共享制度建设,清理阻碍数据共享开放的法规规章,推动企业非核心商业数据的公开共享,同时积极发挥平台行业协会的自治作用,打造安全可信、包容创新、公平开放、多元自治的法治化营商环境。

  二、平台封禁行为反垄断规制的前提厘清

  平台经济的快速发展催生出了许多平台垄断行为,其中平台封禁行为是当下互联网竞争中较为常见的行为,但其并非法律意义上的专业术语,在讨论是否应当对其进行反垄断规制,以及应当怎样进行反垄断规制前,应当首先明确平台封禁行为的表现形式和具体内涵。

  (一)平台封禁行为的准确界定

  1.平台封禁行为的类型化表现

  根据《平台反垄断指南》的规定,平台是通过技术手段为双边或多边主体提供交互场所的商业生态组织,根据实践中平台实施封禁行为的目的不同,平台封禁行为主要表现为以下三种类型:

  一是为了维护平台系统正常运行的封禁。主要表现为平台对相应部分内容的链接进行直接删除,或者按照“通知删除”规则进行链接删除,从而达到对内容进行删除或者不可见的目的。对于可能产生侵权行为的链接,本平台可根据网络安全法、《互联网信息管理规定》以及其他根据内容管理需要对侵权内容进行针对性删除、屏蔽处理,例如,对于违规账号的封禁,违规内容的不予显示,违规产品的下架处理等。

  二是为了对本平台产品服务实现自我优待的封禁。一般表现为对其他竞争性平台的链接或应用程序实施封禁,即通过技术手段禁止其他经营者网址链接,这种方式阻碍用户对其他经营者网址链接的识别与正常访问,会对用户体验造成严重的影响。从链接封禁程度上来看,链接封禁行为可以表现为如下三种类型:第一种是完全排他的链接封禁,也就是完全彻底排除了其他经营者在其平台领域内传播的可能;第二种是限制性封禁,即在外链接入时采取一些限制性措施以加大访问限制,增加外链接入时间成本,从而导致平台用户使用感下降,减少竞争性平台使用数量;第三种是消极性封禁,即不直接采取拦截、拒绝接入或者是限制外链等措施加以阻拦,而是通过增加接入成本、增加审核时间、增加审核环节、无法稳定访问等方式,既未明确接受外部链接接入,又未明确拒绝外部链接接入,但实际上造成外部链接即使被接入到平台后仍不能正常运行,从而达到消极封禁的效果。

  三是为了限制平台数据共享的封禁。在实际应用中,平台会通过封闭数据端口,拒绝与其他平台实现数据上的互联互通。平台通过建立Robots协议来拒绝交易相对人或竞争对手对自己平台的信息抓取,例如2015年汉涛公司起诉百度公司的搜索引擎抓取大众点评网上的涉案信息违反Robots协议,2019年腾讯起诉字节跳动公司未遵守Robots协议,大量抓取微信公众平台的数据信息。此外,平台还利用平台规则和运营规范等实施数据封禁,实现拒绝交易相对人或竞争对手对自己平台的业务推广和导流用户的功能,例如Instagram和Twitter互相封禁对方平台的某些功能,新浪微博诉脉脉违反先前签订的《开发者协议》使用大量未注册为脉脉用户的新浪微博用户相关信息。

  2.平台封禁行为的内涵

  对于平台封禁行为内涵的界定,将结合平台封禁行为实施主体、实施对象、实施方式和平台封禁竞争本质四方面予以考虑。

  (1)关于平台封禁行为的实施主体

  数字平台已经在组织形态上实现了从中介到平台再到平台生态系统的跃迁。我国类似于腾讯、阿里巴巴等大型平台企业,便是在平台规模经济效应和十几亿人口优势推动下逐渐形成自身生态系统并不断发展。但随着平台经济的进一步发展,平台企业间的冲突与竞争也日渐剧烈,从竞争策略来看,为了充分发挥自身原有市场的用户黏性和锁定效应形成的用户流量优势,以社交业务为核心的生态系统一方面通过交叉网络外部性将其市场力量传导至新市场以拓展竞争优势,另一方面采取封禁手段管控流量入口,以阻碍竞争对手在其生态系统内的发展。

  (2)关于平台封禁行为的实施对象

  结合平台封禁行为实施目的来看,平台封禁行为通常所指向的对象为其他竞争性平台的链接、平台内经营者的相关内容以及平台用户数据。对于平台内经营者内容的封禁,在实践中一般认为平台经营者有权出于平台治理的需求设定合理的管理规则,基于平台对内容进行封禁有其合理性和合法性基础,对平台封禁行为的实施对象主要集中于对链接的封禁和对数据的封禁。

  (3)关于平台封禁行为的实施方式

  平台为增强自己的竞争优势,可能会采用各种不同的垄断行为,不同垄断行为的实施方式可能会存在一定的交叉空间,就目前研究来看,与平台封禁行为产生交叉空间的垄断行为主要有“二选一”、限定交易、拒绝交易和自我优待等,需要结合平台封禁行为的实施方式明晰其归属于何种垄断行为。平台封禁行为虽然有着不同的封禁对象和不同的封禁手段,但其实施方式都是通过平台拒绝其他平台或经营者的交易请求,完全封禁或不完全封禁只是存在拒绝程度上的差异,因此依据封禁行为的表现形式与实施目的来看,其最接近于反垄断法中的拒绝交易。

  (4)关于封禁平台对用户流量价值的竞争本质

  用户流量作为平台经济发展中的一种新型稀缺资源,随着平台间竞争加剧,其市场价值也逐渐升高,平台为了实现更长远的发展,往往是以核心业务积累的高黏性用户为基础,通过自身平台生态系统的打造,扩展出完整的生态产业链,进行横向或纵向的流量扩张,增强生态系统闭环,通过搭建流量入口提高竞争对手引流成本,削弱竞争性平台的竞争有效性。

  综上所述,可将平台封禁行为限定内涵为,平台在运营过程中利用技术手段或增设条款实现拒绝限制竞争对手的链接或者端口接入,从而拒绝共享数据或拒绝竞争对手利用自身平台设施的拒绝交易行为。

  (二)平台封禁行为反垄断规制的边界性

  平台封禁行为是一种中性的竞争行为,平台作为互联网市场竞争的参与者,具备逐利动机,封禁行为是其基于自身商业生态系统扩张需要获取更多发展空间的途径之一,同时也是平台维护网络交易安全和用户数据安全义务的体现。平台的“封禁”并不意味着必然违法,需要明确诠释其规制的边界性。

  平台封禁行为是否需要反垄断法进行规制的争议本质是平台自主经营权和其他平台公平竞争权以及用户选择权冲突之下的价值选择问题。一方面,其他平台基于自身发展需要希望平台可以在保持其开放性的基础上提供更多增值产品与服务,但对于开放性的过高强调同时也会损害产品服务提供平台的经济效益和创新效率,反垄断框架下的市场效率分析应当保持其中立性。另一方面,并不是所有封禁行为都具有可归责性,在对其进行反垄断规制前应当判断封禁行为对社会总体的损益影响。例如,谷歌购物案中,美国联邦贸易委员会最终认可了谷歌的行为,原因是谷歌操纵搜索结果并限制竞争对手购物服务的行为节约消费者搜索的时间成本,消费者利益在总体上而言未必受到损失。因此,在判断其反竞争性效果时还应当综合考虑消费者利益、市场创新性、社会公共利益等综合因素。

  封禁行为作为一种竞争手段有其合理性基础,但在平台经济特征加持下,容易发生“赢者通吃”现象,尤其是大型平台在庞大的用户数量和流量数据的支撑下,逐渐巩固自身市场支配地位,形成多寡头竞争格局,损害市场竞争机制。因此,应当对封禁行为进行反垄断规制,反垄断规制的重要性在于维护平台动态竞争机制的平衡,同时,对于平台封禁行为,若采取一刀切规制模式予以禁止,不仅影响市场竞争活力,也会阻碍平台创新动力,应当在坚持个案分析的原则基础上,通过反垄断法滥用市场支配地位行为分析框架进行市场竞争损害效果分析,进而判断平台封禁行为的违法性,再予以相应手段进行规制和救济。

  三、平台封禁行为的反垄断规制困境

  在反垄断法框架下合理规制平台封禁行为,这是数字经济发展过程中亟须解答的问题,既需要保护平台经营自主权,维持其生产创造积极性,亦需打通平台市场的流通管道,维护市场公平竞争和消费者合法权益,让数据物尽其用,推动数字经济的发展。从反垄断法角度来对封禁行为进行合理规制,主要是对相关行为是否构成滥用市场支配地位来进行判断,在平台生态化和竞争动态化的趋势下,传统反垄断规制的目标、逻辑及方法均存在适用困难的情形。

  (一)平台封禁行为的反垄断救济规则适用困境

  1.封禁平台的市场支配地位认定困境

  明确相关市场的界定是明确市场支配地位的法律逻辑基础,在过往的判例实践中,通常采取需求替代分析法或供给替代分析法对传统相关市场予以界定,当竞争范围难以确定时,也可以按照“假定垄断者测试”的方法予以判断,但此类方法大多适用于线下市场,且严重依赖对价格因素的考察,而平台基于其交叉网络外部性、规模经济效应等发展特征,传统的以价格为中心的市场分析法在适用时就存在水土不服的情况,相关市场分析方法亟待创新。

  我国反垄断法关于市场支配地位的第18条认定条款和第19条推定条款都将市场份额作为重要的判断标准。但在平台市场动态竞争特征的冲击下,一定程度上削弱了市场份额这一支配地位认定标准的作用,与市场份额相比,平台市场中的市场支配地位判断更应该考虑网络外部性、锁定效应、用户转换成本等因素。如果一个平台企业市场份额较大,但由于经营模式的选择导致其锁定效应较弱,则不必然具有排除或限制竞争的能力;相反,如果一个平台企业市场份额较小,但具有较强的网络外部性,且用户黏性较高,那么其更有可能具有市场支配地位。

  2.平台封禁行为的违法性判定困境

  我国的反垄断法体系当中,必需设施的拒绝提供是具有市场支配地位的经营者实施拒绝交易行为的其中一种形式,在《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》(以下简称为《暂行规定》)中的第16条第1款第5项中进一步明确将“拒绝使用必需设施”作为拒绝交易行为的法定情形之一。针对平台经济领域可能存在的必需设施,《平台反垄断指南》第14条也做出相关认定规定。必需设施理论在实践中较难以广泛适用的原因主要有以下几点:其一,必需设施的适用条件较为严格。目前普遍认为需具备“必需设施由经营者控制且被提供给他人是可行的、竞争者无法复制、经营者拒绝他人使用缺乏正当理由”这些要件。其二,必需设施理论的应用可能会抑制平台创新发展积极性。平台最核心的竞争资源就是其所掌握的数据,一旦平台被认定为必需设施而要求开放数据,必然会导致其核心竞争力的下降,容易导致其他平台企业搭便车的行为,造成平台服务产品大量同质化的同时,也会极大损害消费者权益和整体竞争市场的长远发展,也不符合反垄断法通过公平竞争促进行业正常发展的初衷。

  3.平台封禁行为的竞争损害效果难以判断

  现有的平台封禁损害效果认定标准难以真正规制平台封禁行为,《平台反垄断指南》第14条指出判断标准应当达到“交易相对人难以开展交易”的程度,反垄断法及其细则也并未对限制排除竞争效果作出具体规定,但结合我国执法实践来看,平台封禁行为的竞争损害效果应当包含两个方面,第一,平台封禁实施者在实施封禁后获益。第二,还需分析其他竞争性平台能否有效应对该封禁行为。如果封禁行为严重提高竞争性平台的成本,则可以判定该行为产生了排除限制竞争的影响,造成竞争损害。在平台经济领域,服务质量逐渐取代价格成为平台竞争的重要因素,因此应当深刻认识到封禁行为背后所掩含的扰乱市场公平竞争秩序的危害实质,而现有的反垄断规制不仅在技术上无法实现准确及时的规制封禁行为,同时在保护对象上也无法及时回应反垄断法所要保护的新型法益。

  (二)平台封禁行为的反垄断救济方法的局限性

  反垄断救济的核心目的是打击垄断行为,恢复市场自由公平竞争秩序,目前针对滥用市场支配地位的垄断案件主要采取事后救济手段,包括结构性救济和行为性救济两种方式。结构性救济是指对企业产权的重新分配,通过拆分救济和剥离救济两种手段实现削弱企业实施垄断行为的能力,其中拆分救济主要适用于企业基于其自身架构和固有利益冲突而反复发生利润挤压、差别待遇等滥用市场支配地位的行为,例如基于社交媒体核心业务的平台或承担中介设施的平台,在其他竞争性环节开展业务时,往往会基于其自身庞大结构而带来对其他竞争性平台来说难以排除的竞争风险,因此有人建议对此类平台及其关联业务实行拆分救济。但也需要着重考虑的是,该类平台及其关联业务的发展往往关系到我国平台经济发展的持续性和稳定性,拆分平台及其业务会对平台经济的整体创新产生较大的负面影响。另一种行为性救济主要涉及限制平台交易自由及其产权形式,最普遍的是责令平台停止违法行为并采取相应的改正,除此之外,在某些情况下,为了实现预防垄断行为再次发生,平台还会以特定方式承担采取积极行为的肯定性义务。

  反垄断法对于滥用市场支配地位相关法律责任的规定主要体现在第57条,第60条和第63条,其中明确了三种法律责任方式,罚款、没收违法所得和责令停止违法行为,罚款和没收违法所得是典型的行政处罚,责令停止违法行为属于补救性行政命令,是出于防止损失进一步扩大的考虑,在反垄断执法实践中,针对平台封禁行为,仅仅依靠上述三种法律责任承担方式,过度依赖罚款,无权施加肯定性义务的行为性救济或结构性救济,会导致平台封禁反垄断救济落入“为罚而罚”的威慑陷阱中,难以保障反垄断救济目标的全面实现。

  四、平台封禁行为反垄断规制的完善路径

  固然,平台经济因其多边市场、网络效应、锁定效应等对反垄断法实施提出了挑战,但平台经济领域封禁行为反垄断规制时,仍需遵循现行处于不断被优化进程中的反垄断分析框架,结合平台经济特点准确界定具体个案分析,并不断调整、优化具体的界定标准,为平台经营者的加强合规运营提供透明的参照标准,维护平台经济领域的自由竞争、公平竞争。

  (一)平台封禁行为的反垄断法救济规则调适

  1.平台封禁行为相关市场界定新思路

  在双边市场条件下,互联网平台提供的免费服务与收费服务之间形成交叉补贴,即一方面通过收费服务支持免费服务的长期进行,另一方面通过免费服务为收费服务提供用户基础,从而实现整体盈利。因此在界定相关市场时,应当遵循以收费业务与免费业务相结合考虑的原则,仔细考虑不同业务之间的相互影响,考察平台封禁行为主要发生在哪一边市场领域,并以该边市场为主要阵地界定相关市场。这是我国平台经济发展处于成长期时界定相关市场应当遵循的基本立场,待平台经济发展进入成熟期,进入全业务阶段时,各个互联网平台都能够提供各类产品与服务时,对平台封禁行为的相关市场界定就不需要考虑具体业务,而是可以把综合性互联网平台提供的众多产品与服务以一个产品群的形式放入同一个相关市场。因此,在不同的平台经济发展阶段应当采用不同的相关市场界定方法。

  例如,可以通过盈利模式测试法界定相关市场。盈利模式相同的互联网平台其提供的产品服务往往可以相互替代,可能属于同一市场,在采用盈利模式测试法时,只需关注平台产品的盈利模式,而无需关注平台产品服务的价格变化等复杂情况,有利于反垄断执法机构和司法机关从纷繁复杂的价格和技术特征分析中解放出来,提高执法效率。

  2.完善平台封禁行为市场支配地位认定要素

  由于互联网平台产品普遍采用免费策略,交易过程难以被识别和量化,对于互联网平台的市场份额评估,应当更多关注基于庞大用户数量和数据基础上形成的流量,以平台访问量或浏览量来判断其市场份额,或通过中立的数字媒体评估公司和互联网流量监测服务机构报告对平台市场份额进行评估确定。当前我国并未规定用户对数据的可携带权,这意味着平台对数据有着较强的控制力,平台极有可能会通过封禁手段排除其他经营者尤其是竞争平台获取用户的原始数据,从而在数据驱动型平台市场的竞争环境更容易实现“赢者通吃”,因此对封禁平台市场支配地位的认定要依赖数据流量标准展开。

  3.适度放宽必需设施理论不可替代性条件

  互联网行业中,无论是数据还是平台,通常难以达到认定标准的第一点要求不可替代性,导致必需设施理论在平台经济领域的无所适从。因此有必要适当放宽必需设施理论不可替代的认定标准,只要求如果平台实施封禁行为会显著影响相关市场竞争,那么该平台就可以被认定为必需设施,显著影响相关考虑因素可以包括消费者依赖影响、服务质量影响和数据占有影响等。与此同时,为了避免放宽必需设施理论后抑制平台创新性,损害平台利益,还需要综合考虑将平台认定为必需设施是否符合公共利益要求,是否会造成平台利益的明显不当减损,是否需要承担极高技术成本,是否能充分保障必需设施的独立完整以及用户数据信息的安全等。

  4.构建平台封禁行为损害效果的综合标准

  根据2022年修正的反垄断法第1条,反垄断法维护的价值目标不再局限于传统的公平、效率价值,而且也拓展到了产业创新、消费者保护等价值领域。反垄断法的价值多元化势必在价值目标之间产生矛盾,因此建立损害效果综合判断标准极为必要。对于平台封禁行为的限制排除竞争效果考察并不仅仅局限于某一竞争者的具体利益是否受损,还是应当扩展至审查公平自由的市场竞争机制是否损害,社会公共利益、消费者利益与平台利益之间是否失衡,因此平台实施封禁行为的竞争损害效果违法标准可以从以下三个方面进行评估:一是从经济效率角度考虑平台开放外链或数据分享是否在成本上可行;二是考虑对广大消费者福利的影响;三是充分考虑平台封禁行为对市场创新效率的影响。

  (二)平台经济领域封禁行为反垄断救济机制的完善

  1.结合行为性救济与结构性救济以充实事后规制

  当前基于效率至上的行为性救济依然无法满足平台反垄断需求,为了更好地平衡市场创新、消费者福利与平台激励,可以充分结合行为性救济与结构性救济,通过采取剥离资产、拆分业务等方式重塑市场竞争结构。例如欧盟的守门人制度中,一旦守门人出现系统性违法情况,欧盟委员会除了采取罚款等行为性救济手段,还可以通过拆分企业或剥离优势业务的手段加强对其监管。另外还可以对守门人施加肯定性义务,例如守门人开展的任何交易,即使未达到申报标准或不影响成员国之间的贸易,都必须向欧盟委员会申报,且守门人必须全面履行清单义务,包括基本义务与协商确定的义务。

  平台尤其是大型互联网平台对维护平台经济稳定发展至关重要,一方面通过大型平台的发展带动就业,形成新业态,促进经济新增长点,另一方面通过大型平台的不断创新也能够提升我国国际竞争力和国际影响力。因此,对其施加结构性救济时需更为谨慎,但这也不意味着反垄断执法机关要因此抛弃这一兜底性规制手段,而是通过设置结构性救济手段增强反垄断规制威慑力的同时,通过与事后罚款、事前设置肯定性义务的行为性救济手段相结合,有效应对平台通过封禁行为把控流量入口、提高市场进入壁垒这一局面,平衡好市场效率与市场公平的关系,维护平台经济稳定长远发展。

  2.健全平台数据开放机制以实现事前规制

  随着平台经济的不断发展,为促进我国平台积极参与到国际竞争与合作中,平台经济领域反垄断规制应当坚持与国际接轨,学习先进规制经验,可以借鉴欧盟创新提出的“守门人”制度,对平台施加开放义务。施以开放义务的平台应当以大型平台和超级平台为主,可以借鉴《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》中对于平台分级的标准,将数据开放的义务落实到大型平台和超级平台,数字市场的发展和平台经济的竞争特点决定了大型平台或超级平台的封禁行为可能会对竞争者、消费者和市场秩序造成巨大的负面影响,在选择施以开放义务的具体平台时,需要建立施以开放义务的平台的定性标准和定量标准。关于平台的定性标准,可以参考欧盟的相关规则,包括平台对内部市场有重大影响、作为经营者接触消费者重要途径和享有稳固并持久业务地位这三项在内的标准,而定量标准基于我国平台企业市值与外国互联网企业差异,定量标准中可以不对市值予以考虑,重点考察营业额作为衡量平台企业市场影响力的指标,且应当以平台产品服务提供者所属企业集团作为核算对象,并予以一定的财政年度作为考察期限。

  为了更好地平衡平台企业创新与市场创新之间的关系,有必要在对平台施加开放义务后,给予平台开放相关保护措施,建立相应的申诉、回应和定期复核更新机制。另外,还应当赋予平台对介入对象的审查权,对连接接入对象的接入目的进行审查,并对链接接入后的行为进行实时监督,防止其窃取或泄露平台用户信息数据,谋求不正当竞争利益,对于“搭便车”的链接接入对象,影响到平台核心竞争利益的,可以赋予平台相应的拒绝权利。同时还应当考虑到平台开放成本,可以建立相应的平台开放激励机制,允许平台分级别的对链接接入企业收取一定的合理费用,从而更好保护平台创新能力,弥补平台为开发而投入的大量沉没成本,平台的数据开放定价机制应当体现其合理性,既要考虑平台开发和数据收集的前期成本,也要考虑竞争性平台的负担能力,将价格限定在合理区间,并根据数据增值部分投入不同,进行分别收费。最后,赋予平台退出开放的权利。当平台认为自身不再符合开放标准时可以提出相关异议,经执法机构审核后予以退出,该退出机制不仅可以最大限度保障平台自主经营权,也可以更好促进平台经济不断创新发展。

  此外,针对平台封禁行为的复杂性和监管滞后性等问题,反垄断执法机构还可以通过引入区块链技术,要求施以开放义务的平台将链接接入对象、拒绝理由等数据实时在监管平台上链,并结合平台用户数量、接入商户数量、交易数据等竞争系数对平台行为进行实时动态监管,对于积极履行开放义务的平台赋予白名单,对消极应对开放义务的平台赋予黑名单,并根据名单的不同实施不同程度的监管方式和激励惩处措施。

  3.完善平台反垄断诉讼证据规则以实现救济

  平台封禁反垄断诉讼中举证责任分配存在明显的失衡,为了更好地实现处于劣势的主体权利保护和举证责任分配的公平性,应当调整举证责任分配,适当减轻被封禁者的举证责任。首先,法院应当在有必要时主动进行平台封禁相关证据的调查收集,减轻原告举证责任过重的问题。在平台封禁反垄断诉讼中,市场支配地位认定和竞争损害效果的评估都面临较大挑战,评估的准确性直接影响到裁判结果的公正性,进而影响到相关市场内其他经营者和消费者的权益,最终影响到社会公共利益的实现与否。因此,面对平台封禁反垄断诉讼,法院应当强化对证据的收集调查权,还可以根据平台封禁审理过程中的疑难问题,邀请第三方专业机构进行市场结构、竞争结构相关的分析,以减轻被封禁者举证责任,提高诉讼效率。另外,具有强公共属性的平台在保护用户合法权益及社会公共利益等方面应当承担更多额外义务,在认定平台市场支配地位时适用最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第9条规定,减轻原告对平台封禁的举证责任。此外,还可以采用举证责任转移的方式,原告提供平台封禁行为和竞争损害的相关表面证据,证明被告存在违法的可能性,举证责任转移给被告,由平台提供相关相反证据证明其未实施封禁行为或实施的封禁行为并未造成竞争损害。举证责任的转移不仅体现对弱势原告方的适当照顾,也有利于被告通过司法程序进行自我抗辩,有利于平衡各方当事人的合法利益。

  我国对于反垄断民事诉讼的证明标准并未直接规定,一般认为是根据民事诉讼法解释第108条中的高度盖然性标准,高度盖然性标准对于平台经济领域封禁行为的反垄断诉讼而言,证明标准设置过高,在证据收集及市场调查等方面都处于弱势的原告难以提出相应证据,或提出的证据无法证明封禁事实清楚、损害竞争效果确实充分。因此,可以借鉴优势证据证明标准,原告所提供的证据不需要达到使法官非常确信的程度,而是法官通过对原被告双方所提供证据的分析比较,只要其中一方当事人提供的证据能够使法官确信比另一方更具有可靠性,那么该方举证完成,其相应的诉讼主张也能得到支持。在平台封禁反垄断诉讼中,证据的优势程度关联着封禁事实及其竞争损害效果与客观相一致的程度,优势证据证明标准有利于完善平台封禁反垄断诉讼的举证责任机制,在程序上补足封禁平台滥用市场支配地位相关事实认定困难的缺陷,维护好充分公平竞争的平台发展环境。

  结语

  对于平台封禁行为的违法性讨论,应当坚持个案分析原则,不能一概而论,对可能产生竞争损害的封禁行为,通过反垄断法中拒绝交易行为规制路径予以分析,从平台的市场支配地位、拒绝交易的认定、竞争损害的判断、抗辩理由的正当性等方面进行综合考虑,从而认定封禁行为违法性,这是目前对平台封禁行为进行反垄断规制较为合适的方式。在对平台经济领域封禁行为进行反垄断规制时,不仅要提高现行滥用市场支配地位分析框架的规制效果,还应当充分把握反垄断立法精神和竞争政策。随着互联网平台经济的不断发展,平台封禁行为的表现形式也随之变化,新型平台垄断行为也会层出不穷地出现在我们日常生活中,只有充分把握我国竞争政策的走向和反垄断价值目标,实现行为性救济与结构性救济相结合、事前规制与事后规制相补充、执法救济与司法救济相呼应的全方位反垄断救济机制,才能优化法治化营商环境,实现平台经济的高质量发展。

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 关于国脉 

国脉,是大数据治理、数字政府、营商环境、数字经济、政务服务、产业服务等领域的专业提供商。创新提出“软件+咨询+数据+平台+创新业务”五位一体服务模型,拥有营商环境流程再造系统、营商环境督查与考核系统、政策智能服务系统、数据基因、数据母体、产业协作平台等几十项软件产品,长期为中国智慧城市、智慧政府和智慧企业提供专业咨询规划和数据服务,运营国脉电子政务网、国脉数字智库、营商环境智库等系列行业专业平台,广泛服务于发改委、营商环境局、考核办、大数据局、行政审批局、优化办等政府客户和中央企业。

责任编辑:wuwenfei