中国数字经济为何不能彻底实现互联互通？

　　引言

　　互联互通是一个具有丰富内涵的概念，在数字经济的背景下，更多指向互操作性(interoperability)层面的含义。从广义上讲，互联互通是指技术上不同的系统、产品或服务之间进行通信和运行的能力。在信息技术的语境中，互联互通是跨系统、应用程序或组件 传输和呈现有用数据以及其他信息的能力。在实在法中，也有类似的定义，即互联互通是指同类型的数字内容或数字服务中的异质软硬件协同工作的能力。

　　随着数字经济的发展，开放和多样化的互联网正在发生转变。由于规模经济和网络效应的存在，一些企业不断发展壮大，控制了互联网上的大部分流量，这些互联网企业利用已经取得的市场优势地位，将用户锁定在自己的围墙花园（walled garden）内，对市场的竞争环境产生了消极影响。

　　在我国，阻碍互联互通的问题由来已久，以淘宝网屏蔽百度搜索引擎的蜘蛛自动程序为开端，继而奇虎 360 与腾讯之间发生应用程序不兼容的严重纷争。此后，阿里巴巴与腾讯先后屏蔽了对方的支付款接口，腾讯更是对多款音视频、聊天、办公产品进行了封禁，并最终引发了字节跳动对腾讯的起诉。

　　这一系列事件的发生，意味着互联网企业阻碍互联互通已成常态，且有愈演愈烈之势，对市场竞争秩序造成了严重损害。在这种情况下，实现互联互通，可以削弱锁定效应并降低市场进入壁垒，促进竞争和创新，保护消费者的权益，从而推动数字经济的健康发展。

　　当前，我国缺乏实现互联互通的有效方式。长期以来，监管部门一直秉持谦抑理念，希望借助市场机 制自身的作用实现互联互通，但由于存在失灵问题，未能取得预期成果。原有的竞争法规制方式，由于程序冗长、规范缺陷等问题，也陷入实效困境。新近的行业监管方式虽取得了一定的积极成果，却更多是出于回应现实问题的需要，同样面临实施难题。相比之 下，欧盟在数字经济互联互通的实现过程中，积累了大量经验，学术界也已经产出了具有指导意义的知识成果。在这种情况下，我国应当对欧盟相关理论与实践进行考察，汲其精华，为我所用。

　　在欧盟，互联互通已经成为数字经济的重要议题。在欧洲数字议程中，欧盟委员会已经将缺乏互操作性列为实现欧洲数字化良性循环的重要障碍之一。此外，欧盟委员会在的数字市场法(DMA) 中提出了大型互联网平台的互操作性要求，作为鼓励竞争的一种事前机制。与此同时，欧盟正在引导市场 参与者奉行有利于实现互联互通的业务政策，并通过竞争法规制和行业法规制方式，实现网络、设备、应用程序、数据储存库和服务之间有效的互联互通，推动“一个真正的数字社会”的出现，从而促进创新并增强欧洲的竞争力，并取得了阶段性成果。欧盟的经验对我国实现数字经济互联互通具有借鉴意义。

　　在此背景下，本文首先对中国数字经济互联互通的实现方式进行了实践检视，以揭示问题之所在。其次，对欧盟数字经济互联互通的实现方式进行了经验考察，以汲取制度之精华。在此基础上，提出政策建议，即在实现数字经济互联互通的过程中，我国应在市场与规制之间取得有益平衡，增强竞争法规制方式的应对能力，优化行业法规制方式的实施细节，从而实现最优水平的互联互通，推动我国数字经济不断做强做优做大。

　　中国数字经济互联互通实现方式的问题揭示

　　面对数字经济中愈演愈烈的拒绝互联互通的问题，我国现有的实现方式却存在诸多问题，具体表现为预想的市场化实现方式存在失灵可能，原有的竞争法规制方式陷入实效困境，新近的行业法规制方式面临实施难题。

　　一、预想的市场化实现方式存在失灵可能

　　在我国数字经济的发展过程中，监管部门长期秉持谦抑理念，希望能充分发挥市场机制自身的作用，实现资源的合理配置，无论是数字经济初创期的包容监管，还是发展期的包容审慎监管，均旨在给新产业、新业态、新模式的发展留有更多的发展空间。具体到互联互通的实现方式上，由于消费者对于互联互通存在不同的偏好，一些消费者倾向于选择相对封闭 的、弱互联互通的系统，而另一些消费者则可能选择相对开放的、强互联互通的系统。从长期来看，在一个充分竞争的市场内，经营者会根据消费者的不同偏好，实现不同程度的互联互通，在这种情况下，市场化方式足以实现互联互通。

　　然而，完全竞争的市场仅仅是一种理论模型，市场既不是完全竞争的，也不是完全垄断的，而是介于两者之间。市场机制存在失灵的可能，单一的市场化实现方式不足以实现最优水平的互联互通。具有市场支配地位的企业往往能够单方面决定互联互通政策，并将其作为反竞争工具。例如，一些企业在产品开发初期往往主动采取单边互联互通措施，开放其应用程序接口，其他市场参与主体可以在现有产品的基础上构建补充性产品或服务，而当其在相关市场内具有一定市场支配地位后，却采取单方封禁行为，关闭应用程序接口，以损害竞争对手利益或实施自我优待行为。即使相关企业不具有市场支配地位，市场化实现方式也可能导致共谋行为的出现。例如，在即时通信市场内，两家具有较大规模的数字企业决定进行合作，使其应用程序实现互联互通，但不与其他竞争对手互联互通，由于网络效应的存在，这两家企业将共同扩大市场份额，并挤压其他竞争对手的生存空间，这种程度的互联互通将直接损害市场竞争格局。

　　二、传统的竞争法规制方式陷入实效困境

　　就实现互联互通而言，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）以及《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的相关规范为竞争法规制方式提供了基本依据，但是，由于存在规制范围有限和具体认定困难等问题，现有的竞争法规制方式不可避免地陷入了实效困境。

　　（一）难以通过反垄断规制方式实现互联互通

　　在我国经营者拒绝实现互联互通常常表现为封禁账号、屏蔽内容、不予直链、关闭应用程序接口等，进而落入拒绝交易行为的规制范畴内。从规范文本来看，《反垄断法》第二十二条第一款第三项对拒绝交易行为作了禁止性的规定，即具有市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下，拒绝与相对人进行交易的，构成滥用市场支配地位，从而受到法律的消极评价。该条第二款还针对利用数据和算法、技术以及平台规则等从事滥用市场支配地位的行为，作了特别规定，以增强法律条文对飞速变迁社会事实的因应效果。此外，《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第十六条第一款和《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《反垄断指南》）第十四条第一款，均在 《反垄断法》规定的基础上，对违法行为类型进行详细列举，仅从规范外观来看，似乎可作为数字经济领域实现互联互通的规范依据。

　　然而，将事实涵摄于规范却殊为不易，拒绝交易行为的认定要经过界定相关市场、认定市场支配地位、认定封禁行为的违法性、排除可能存在的正当理由等前后相继的环节，程序冗长，争议纷呈。在界定相关市场方面，根据《反垄断指南》第四条，虽然基本方法是替代性分析，以需求替代分析为主、供给替代分析为辅，但两种分析方法都要考虑海量要素，往往要对多个相关商品市场进行界定，并考虑各相关市场之间的相互关系和影响，具体界定极为复杂，且由于定性分析法具有一定的模糊性和主观性，再加上数字经济下的双边或多边，市场结构以及在这类市场结构之上大量存在的复合性商品，在实践中，需求替代分析法和供给替代分析法面临着较大的操作困难，也正因为如此，该条在最后以“调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场”的表述，为不经界定相关市场的直接证据法留下了空间，但是，直接证据法同样存在局限性，市场壁垒、不公平价格、限制数量往往被认为是直接认定市场支配地位的要素，这些要素却难以充分证明经营者具备反垄断法所规定的在某一市场上的支配地位。

　　市场支配地位的认定也并非一目了然。《反垄断 法》第二十三和第二十四条分别提供了综合认定标准 和市场份额推定标准，《暂行规定》第六条至第十条对 上述综合认定标准逐项作了细化规定，并在第十一条 就互联网等新经济业态经营者市场支配地位的认定 作了特别规定。此外《反垄断指南》也在第十一条就认定平台经济领域滥用市场支配地位的行为作了详 细规定。规范内容虽然已经写就，但从总体上看，综合认定标准仍然是一种定性分析，且由于所涉及要素过多，认定过程难谓清晰明确，市场份额推定标准虽然较为简明，却可通过证据排除，特别是在数字经济领域，市场份额在判定市场支配地位时的作用已相对弱化[8]，更加剧了认定市场支配地位的难度。

　　即便成功认定经营者具有市场支配地位，违法性 认定依然面临诸多争议。由于拒绝交易行为适用合理原则，且经营者只要没有反竞争的意图和效果，并无与他人交易的必然义务，因此，现有规范实质上采取了扩张必需设施理论的思路，来增强违法性认定的合理性，这集中表现在《暂行规定》第十六条第二款和《反垄断指南》第十四条第二款，二者均对必需设施的认定作出规定。但是，必需设施理论源起于自然垄断行业，相关基础设施往往具有不可替代性，而在数字经济互联互通的语境下，他方数据或平台却难谓具有不可替代性，对该理论的常态化适用将会对投资和创新造成损害，因此，该理论的适用应当谨慎。

　　即便违法性得到认定，拒绝实现互联互通的经营者仍可通过正当理由予以抗辩。《暂行规定》第十六条第三款和《反垄断指南》第十四条第三款都对可能的正当理由进行了列举，并设置了兜底条款。在实践中，经营者的抗辩往往基于整体效率、实质公平、经营必要三个维度展开，与此相对应，反垄断监管机构需在经营者的经营自主权与社会公共利益间进行权衡，只有在排除可能存在的正当理由后，才能认定经营者拒绝实现互联互通的行为构成滥用市场支配地位，这就为经营者留下颇多周转余地。

　　由上述分析可见，在数字经济领域，难以通过反 垄断规制方式实现互联互通。由于界定相关市场、认定市场支配地位存在重重阻碍，违法性认定也存在诸多争议，且程序极为冗长复杂，执法成本甚为高昂。在我国反垄断执法资源极为稀缺的本土逻辑下，反垄断执法机构本就在日常执法和专项执法间来回奔波，显示出左支右绌之疲态，难以通过传统的反垄断 规制方式，以认定经营者构成市场支配地位的进路，推进互联互通的实现，最多只能采用行政指导的方式，督促经营者实现跨平台互联互通，这更加显示出在我国的本土实践中，反垄断规制方式难以有效实现互联互通。

　　（二） 难以通过反不正当竞争规制方式实现互联互通

　　从规范外观上看，以封禁为代表的拒绝实现互联互通的现象，或可落入《反不正当竞争法》第十二条 “互联网专条”及第二条“一般条款”规范范畴内，进而通过反不正当竞争规制方式实现互联互通，但从规范内容上看，规制效果均极为有限。

　　1. 互联网专条具有不周延性

　　《反不正当竞争法》第十二条被称为“互联网专条”，在立法技术上，以概括、列举、兜底的方式对互联网新型不正当竞争行为作出了规定。该条第一款开宗明义，以概括条款规定经营者在利用网络从事生产经营活动的过程中，应当遵守反不正当竞争法律规范，不得进行不正当竞争行为。之后的第二款详细列举了流量劫持、不当干扰和恶意不兼容的具体情形，其中，该款第三项规定的恶意不兼容行为，似乎与阻碍实现互联互通的行为关联甚密，但关联性并不代表必然性，该项难以作为实现互联互通的规范依据。

　　从文义解释的角度，该条文的局限性是显而易见的。即经营者必须以“利用技术手段”“通过用户选择或其他方式”等积极手段实施恶意不兼容行为，但经营者即既可能采取关闭应用程序接口等积极手段，也可能只是单纯的消极手段，对他方请求不予回应，存在较大的规制漏洞。此外，规范条文中“恶意”“不兼容”等构成要件存在较大的解释弹性，特别在经营 者并无帮助竞争者之义务的前提下，实施不兼容行为的一方往往以“隐私保密”“数据安全”之由，祛除对其主观恶意的认定，并对其合理性进行证成。在这种情况下，遭受损害一方若从客观行为角度去证成另一方的主观恶意，难度较大。从目的解释的角度，由于该条文具有显著的因应现实需要的特点，是对现有判例的归纳提炼，应对适用范围进行限缩解释，仅适用于不同产品和服务在同一客户端上无法共存的狭窄范畴⑨，至于不同产品和服务之间能够在同一客户端上共存，但不能互联互通的情形，并不能落入此处“不兼容”的评价范围，这就意味着该条款不能涵盖阻碍实现互联互通的所有情形，规制价值十分有限。

　　2. 一般条款具有不确定性

　　值得注意的是，《反不正当竞争法》第二条“一般条款”为不正当竞争行为设置了商业道德和市场效果 两重认定标准，但是，由于这两重标准均具有模糊性 和不确定性，难以作为实现互联互通的规范依据。

　　商业道德标准主要通过判断经营者是否遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，是否遵循一般性的商业道德，进而对行为的法律性质作出认定。但在变动不居且利益多元的数字经济的环境中，商业道德具有不确定性，在竞争领域，不符合既有商业道德的行为不一定不合理，某些在商业道德上应受谴责的行为也难谓不正当，这意味着商业道德标准具有模糊性，只能作为辅助性判断标准，难以作为独立的认定标准。

　　市场效果标准主要通过判断经营者的行为是否对市场竞争秩序、其他经营者或者消费者的合法权益造成损害，进而对行为的法律性质作出认定，一般需要对多元利益进行定性分析，或是对行为涉及的利益进行全部衡量，或是仅就经营者自身利益与市场竞争利益进行部分衡量。这种利益衡量主观性意味浓厚，难以预期。为了解决这一问题，往往需要引入比例原则，并通过适当性原则、必要性原则和均衡性原则三个子原则，将抽象的判断标准客观化，以求取利益之间的衡平。然而，无论是定性分析还是引入比例原则，本质上仍然没有脱离利益衡量的进路，无 法从根本上避免主观性和不确定性。

　　由于缺乏科学而明确的权衡机制，利益衡量无法采取定量分析的方式，只能在定性分析的进路上兜兜转转，极大减损了其适用价值。从对既有案例的分析来看，无论是多么精巧的分析框架，最终都只能对公共利益、经营者利益、消费者利益进行重要性程度的简单估量，以至于只能无奈地承认利益衡量更多是提供一种思考的方式，这种思考的方式不是内容的，而是形式的，只限于含混的表述，更为关键的是，在缺乏对互联互通的成本与收益进行可靠量化的经济学方法的情况下，这种权衡根本无法提供客观、可预测的结果。

　　三、新近的行业法规制方式面临实施难题

　　此前，在基础电信领域实现互联互通的进程中，行业法规制方式曾发挥重要作用。行业法规制以防止资源配置的非效率及确保使用者的利益为目的，其主要功能在于适度引入竞争，21世纪之初，基础电信行业改革的帷幕徐徐展开，为了解决运营商间“拖而不联”“联而不通”“通而不畅”“畅而不久”的顽症痼疾。国务院颁布《中华人民共和国电信条例》，明确规定电信网之间应当按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则，实现互联互通，并禁止主导的电信业务经营者拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通请求。此后，国务院信息产业主管部门对此不断进行细化和完善，最终形成了较为完善的规范体系，有效推动了基础电信领域互联互通的实现。

　　然而，上述成功经验却难以适用于数字经济领域。与基础电信领域不同的是，数字经济领域始终处在高速变迁中，缺乏技术同质化的前提条件，也缺乏建立普遍服务的公共利益动因，再加之长期坚持包容监管，数字经济互联互通问题尽管已沉疴已久，但直到2021年，行业监管部门才第一次全面开展监管活动，以行政指导的方式，督促互联网企业按照整改要求，分步骤分阶段解除屏蔽，取得了一些积极成果。但是，从总体上看，目前的行业法规制更多是出于解决现实问题的需要，并未就平台有无互联互通义务，以及该义务的定位与实现进行规范解决。行政指导的方式固然具有程序拘束性低、灵活性高、成本低的优点，但缺乏强制性，在专项执法结束后，后续的追踪和评价过程即便不沦为形式，但受制于市场的复杂性，行业监管机构不可避免地会面临知识困境，很难确定后续具体的规制方式对市场结构可能产生的影响。因此，从长期来看，新近的行业法规制方式难以有效实现互联互通。

　（　作者：叶明 西南政法大学经济法学院教授    李文博 西南政法大学经济法学院硕士研究生）

更多精彩，请关注“官方微信”