摘要：为破解我国开放政府数据价值释放与风险管理平衡难题，进行科学理性的顶层设计。通过文献调研、归纳演绎、案例分析等方法逐层推进，提出：合理配制政府开放运动中各利益相关方的权责可以实现开放政府数据价值释放与风险管理的平衡，也是制定中国政府数据开放许可协议的关键所在。文章阐述了制定中国政府数据开放许可协议的理论依据，提出政府数据开放亟需制定以免费为原则的数据定价政策和三级数据开放政策等理念，并论证了五层数据定价体系和豁免清单等制定过程，最终研制出中国政府数据开放许可协议的文本框架。
一、引言
为进一步促进政府数据开放，我国将考核机制、分类开放、数据安全政府负责制引入数据开放政策，收到初步成效。但反观我国开放政府数据价值释放现状，却远不尽人意。与日益增多的各级开放政府数据服务平台相比，政府数据的开放和利用程度尤为惨淡。万维网基金会《开放数据晴雨表（第4版）——全球报告》显示，中国政府数据的开放程度在全球115个国家中排名第71位。[1]据《2017年中国地方政府数据开放平台报告》称：在19家地方政府数据开放平台中，“约 77% 的数据集为相对静态数据，这其中又以按年更新为主（占 59%）”。[2]可下载数据集与可机读格式数据集数量排在前列的上海和深圳也只有1298项和1195项，与首尔的4817项和纽约的2050项（统计时间为2018年9月24日）相比相差甚远。另据某一线城市大数据联盟副秘书长的调研显示，相当比例的大数据企业认为本市的开放政府数据对其毫无用处，他们更热衷于“购买”数据。一线城市尚且如此，其他地区的情况便可想而知。这一现象反映出：中国开放政府数据价值实现步履维艰，政府数据安全岌岌可危。
那么，症结在哪里？一是以往的制度设计没有合理配制政府开放运动各利益相关方的权责。二是缺乏用以规制各利益相关方权责的可操作的法律文本。由于没有合理配制各利益相关方的权责，政府部门不仅缺乏有效的内在动力，更被过重的责任负担牵绊，造成开放数据质量不高、数量有限，政府不敢开放，用户无法使用的尴尬局面。同时，目前的政策法规对政府数据开放与数据管理的职责要求、开放数据的范围、开放标准以及数据安全保护措施等规定简单模糊，缺乏系统性和可操作性，致使相关法规很难落实。
因集聚公共属性与敏感性，开放政府数据的价值释放与风险管理显得尤为复杂，需要科学合理的顶层设计加以平衡。为此，本文提出用体现各利益相关方权责的中国政府数据开放许可协议（the Chinese Licence for Open Government Data（CLOD），下文简称CLOD）来破解这一问题。
二、政府数据开放许可协议的重要性与研究现状
（一）政府数据开放许可协议的重要性
政府数据开放许可协议在政府开放运动中起着非常重要的作用。首先，签订政府数据开放许可协议是数据开放的重要步骤。早在2013 年，美国政府就在《政府信息公开默认为机读的方式》行政命令中将“免于许可”[3]更改为“采用开放许可”。[4]开放知识组织认为开放数据许可协议是开放数据的特点之一。[5]目前，世界许多国家已将签订政府数据开放许可协议作为申请使用政府数据的门槛。其次，政府数据开放许可协议是数据开放法规制定的重要环节，是从法律层面约束政府与用户行为的重要政策。其本质是用具有法律效力的协议落实政府与用户的权责，调和或缓解数据价值释放与风险管理之间的冲突。因制定协议所耗费的法律与时间成本低，条款通俗详尽，成为正式法律文本的首选替代品。最后，政府数据开放许可协议是评估政府数据开放程度的重要指标。国外的应用实践表明，政府数据开放许可协议提高了政府数据的利用效率，最大化的释放了数据价值。[4]同时，因其作为规避数据开放风险的政策机制，为政府数据开放创造了良好的内部环境。[6]各国政府越来越依赖许可协议的规制作用，将其视为评估政府数据开放程度的重要指标。而目前我国的政府数据开放平台极少配有授权许可协议，[7]这是我国政府数据开放制度设计的一大短板，是数据安全保障体系的巨大漏洞。
（二）政府数据开放许可协议研究现状
签订许可协议是通过规范和限制数据利用方行为，实现允许个人或组织再利用信息和资料的一种机制。[8]赵锐认为许可协议是权利人、作品的使用者和传播者之间形成的版权许可协议。[9]R. Harris将许可协议视为一种重要的法律文书。[10]迪莉娅分析了国外政府数据开放许可适用情况。[4]黄如花、李楠通过深入研究，总结适用于政府数据开放的许可协议类型，包括知识共享家族的 CC0、CC-BY、CC-BY-SA 许可协议、开放数据共用许可协议PDDL、ODC-BY、ODBL和各国制定的政府数据开放许可协议UK OGL、License Ouverte、OGL Canada、NLOD、DLG-BY 2.0、DLG0 2.0。[11]但国际通用政府数据开放许可协议和其他国家专门协议尚未充分规制各利益相关方权责，难以真正起到释放数据价值、规避开放风险的作用，这一议题在学术界尚且缺乏深入研究。据此，笔者认为，我国应借鉴国际经验，结合政府数据开放现实，制定能够体现各利益相关方权责又具兼容性的CLOD文本。
三、制定CLOD的理论依据
（一）CLOD起源于知识共享理论
知识共享理论最早发源于对企业员工间知识共享的讨论。1997年《知识管理与组织设计》问世，作者在书中详细介绍了适用于知识共享理论的组织系统。[12]至此，知识共享理论的应用场景也从企业扩展到政府、教育等领域，并逐渐成为知识管理学的重要分支。[13]其核心思想是，不要求知识的提供者放弃知识的所有权，而是强调知识共享的参与者对知识的共同拥有，[14]从而最大限度发挥知识的价值潜能。[15]
大数据时代，知识共享理论为知识的传播和保护提供了新的思路。拿开放政府数据来说，政府通过完善的许可机制，让数据提供方保留部分权利，数据利用方便可参与其中，在不背负侵权风险的情况下，最大化的对数据进行多元应用。通过制定以知识共享理论为基础的许可协议，一方面保障了数据提供方的权利，另一方面又增强了政府数据利用的弹性，在法律层面真正落实开放数据政策，这是对传统著作权保护与公众利用的修正与平衡。[4]
（二）CLOD植根于错综复杂的数据权属
首先，不同国家对政府数据权属的规定不同。如，美国将政府数据归入公共领域。而英国皇室拥有政府数据的著作权。根据我国《著作权法》第 5 条规定，除“法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文”不属于著作权法保护范围，其他政府数据并未被排除享有政府著作权。[16]当政府数据涉及第三方，那么第三方也享有数据权利。政府通过许可协议授权数据拥有者或相关权利人，能起到规范数据利用方行为的作用。其次，不同属性数据的权属不同。有学者认为，有关政策、法规、人口、资源等基础数据具有共享全民受益和完全非竞争性的特点，是纯公共物品，应属全民所有。[17]而大部分政府数据只具备准公共物品属性，其产权的归属并不天然的完全属于全社会，政府和第三方可能会参与数据的所有权。鉴于数据权属的复杂性，政府选择用许可协议的形式，将部分权利受让给公众，在承认数据所有权的同时，为数据的合法利用铺平道路。
（三） CLOD演化自利益相关方的权责分配
李凯尔特曾说：“一切纯粹存在的问题都必然仅仅涉及现实的某些部分。”[18]由于社会事物之间的相互作用在本质上就是价值作用，任何社会事物的运动与变化都是以一定的利益追求或价值追求为基本驱动力，[19]权利与责任相对应，权责往往成对贯穿于几乎所有社会事务与关系，政府开放运动也不例外。赵锐认为作品权利人对部分权利的释放，是以使用人对作品进行传播或衍生性使用遵守许可协议为前提。[9]这就需要厘定开放许可协议的责任分配，并明确侵权责任与救济机制。所以，合理配制政府开放运动中各利益相关方的权责可以实现开放政府数据价值释放与风险管理的平衡，也是制定CLOD的关键所在。
宏观上讲，系统论、数据生命周期理论和信息生态理论为政府数据开放各利益相关方权责的分配提供了理论基础。政府开放运动由政府、用户、技术、价值等要素组成一个生态系统，其发展依赖各要素的协调管理。[20]整个生态系统相互依存，各要素之间相互关联，共同构成一个不可分割的整体。[21]以价值实现为目标的生态系统其权责的分配需要从数据的获取、传输、加工、利用整个生命周期去考量。[22]具体而言，首先，这种权责的分配要遵循《G8开放数据宪章》提出的五项原则的要求。[23]其次，产权的相对性和开放政府数据的公共、准公共属性决定了可以将“开放”产生的权利分别赋予不同主体，在不干涉其他方享有权益的条件下实现自身利益，故政府与用户都享有各自的权利，[24]同时也需承担相应的责任。再次，政府的责任内容由其促进经济发展、增进社会公共福祉的政府职能，以及作为社会权力的拥有者应负有体现公共利益诉求的数据开放义务的政府职责所决定。[25]政府开放运动作为一种公益行为，政府扮演服务社会大众的角色，理应承担责任，保障大众享用数据。[26]最后，法律赋予社会大众享有的数据权[27]、知情权[28]、政治监督权和行政参与权[29]决定了用户拥有数据开放请求权和合法利用数据，获取收益的权利。而用户担责是保护数据安全之必须的监管手段，呼应了政府开放运动的核心议题。
所以，在开放运动中政府的主要责任包括：（1）全面开放、保障数据质量。（2）促进利用、释放数据价值。（3）风险管理、保护数据安全；政府的主要权利包括：（1）数据控制权、管理权。（2）数据收益权。（3）数据利用知情权。（4）数据豁免开放权。（5）免责权；用户的主要责任是保护数据安全，不滥用数据；用户的主要权利包括（1）数据开放请求权。（2）合法利用数据，获取收益。
那么，鉴于中国政府数据开放实际，CLOD就需要在国际通用政府数据开放许可协议和其他国家专门协议的基础上进行演化，增加能够体现政府与用户权责的条款，并突出两个重点：一是以五层定价体系实现对数据的全面公平开放；二是用三级数据开放政策支撑对数据的分类开放。
四、CLOD的核心内容
CLOD以政府与用户的权责作为主要内容，从而建立责任明晰、协调共享的开放数据管理机制。以期释放数据价值，消弭开放壁垒，实现制度监督。需要说明的是，即使增加的协议条款一直被国际开放运动提倡和贯彻，鉴于中国国情和政府数据开放难以快速推进的现状，也有必要将其纳入协议框架，作为法律文本对数据供需双方加以约束。CLOD的核心内容包括：
（一）开放政府数据五层定价体系
《G8开放数据宪章》要求政府主动披露和免费开放数据，这一理想政策在中国的现实运用中并没有取得预期效果。相反，经过几年的摸索和消耗，政府不得不开始考虑数据开放的成本和效率问题。所以为实现政府“数据收益权”，确保政府对“数据全面开放、保障数据质量，促进利用、释放数据价值”责任的履行，同时为平衡利益冲突，实现公平开放，促成大数据产业的完整闭环，需要降低政府行政成本，实行以免费为原则的数据定价政策。其原则是对公共属性政府数据实行免费开放，对准公共属性政府数据实行付费开放。另外，效率和公平是制定开放政府数据付费体系的出发点。既要体现数据的经济价值，充分调动政府数据开放的积极性，又要避免过度定价，达到促进数据流通，满足用户需求的目的。效率与公平的平衡其实反映了数据开放各方利益的平衡，需要将包括数据本身在内的涉及供需双方的定价因素都纳入进来，逐层评判数据价格。那么，制定开放政府数据五层定价体系需要在总体上综合考虑数据属性、数据利用目的、数据价值竞争性、用户消费能力、应用场景和数据加工难度等五层定价评估标准，选择由免费、边际成本定价、成本定价、市场定价组成的数据付费体系。具体讲：
第一层，根据数据属性划分免费开放的数据主题。对公共属性的政府数据实行免费开放，其余准公共属性的政府数据需要付费开放。
第二层，对准公共属性的政府数据根据利用目的划分实行边际成本定价的范围。非营利性利用准公共属性的开放政府数据应采用边际成本定价政策，营利性利用则采用其他定价方式。需要说明的是，边际成本只包括数据再生产和传播的短期流动成本费用，几乎可以忽略不计。因此，免费和边际成本定价区别不大。[30]
第三层，对营利性利用准公共属性的开放政府数据，根据数据价值竞争性的大小选择市场定价或成本定价。结合世界经合组织对公共信息商业价值的分类，[31]将用于营利目的的地理、气象、商业、环境等主题的开放数据定义为高价值竞争性数据。对其中少数价值竞争性特别强的实行市场定价。除此以外，根据数据的价值竞争性大小选择全成本回收、部分成本回收和促进再利用的成本等定价形式。[32]
第四层，当难以评判数据价值竞争性的高低，可将用户的数据消费能力作为替代标准。
对数据消费能力特别强的用户实行市场定价，其他的根据消费能力的强弱选择全成本回收、部分成本回收和促进再利用的成本等定价形式。
第五层，开放政府数据的具体价格还需参考数据的应用场景和加工难度、数据量等因素具体判定。
注：成本定价包括全成本回收、部分成本回收和促进再利用的成本定价，具体价格需参考数据的应用场景、加工难度和数据量。
图1开放政府数据五层定价体系
（二）三级数据开放政策
目前，我国各地方政府数据开放清单没有统一标准，这样一方面导致开放政府数据安全风险升高；另一方面，在赋予政府相对较大自由裁量权的同时，安全责任压力也几乎一边倒地给了政府，必然造成政府“不敢开放”和社会公平风险。为体现政府“数据控制权、管理权”，履行其“风险管理、保护数据安全”的责任，平衡数据价值释放和风险管理的关系，需要在CLOD制定一套由完全开放、不完全开放、不予开放组成的三级数据开放政策。其主要内容是：将开放数据豁免清单以外，且不涉及个人信息的数据完全向社会开放；将不属开放数据豁免清单范围，但涉及一般性个人信息的数据进行去标识化处理后，通过限制使用目的向部分使用者开放；对列入开放豁免清单的数据暂不予开放。
本文根据《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定，参考其他国家开放政府数据豁免清单的范围，[33-35]将涉及国家安全、商业秘密和个人隐私的政府数据，以及其他法律法规规定不得开放的数据列入开放政府豁免清单。其中，通过借鉴国内外重要法律、标准和专家观点[36-40]列出涉及个人隐私的敏感性个人信息豁免清单和其他数据豁免清单；依据《中华人民共和国国家安全法》的有关规定[41]和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定（1998年修正）》对商业秘密范围的解释[42]制定涉及国家安全信息和商业秘密的豁免清单。当然，开放政府数据豁免请单的制定过程相当繁杂，并需要根据政府保密制度的不断完善和社会环境的变化定期解密数据、更新清单。[43]
另外，本文通过参考相关法律、标准和专家观点[36-40]提出，应采用屏蔽、随机、泛化和加密等方法，针对以下一般性个人信息去标识，并限制使用目的，进一步防止数据滥用。（1）个人基础信息：姓名、性别、生日、年龄、出生地、婚姻状况、种族、电话号码、邮件地址、传真号、社会身份等；（2）个人网络行为信息：动态IP地址、网上浏览、消费、交互、下载、网络读写日志等网络活动轨迹等。
表1 开放政府数据豁免清单
（三）开放政府数据去向说明制度
对开放政府数据的去向进行说明是通过完善政府责任，监察数据利用，防止数据滥用，保护数据安全的政策制度。实施这一制度需要以下步骤：（1）设立以省级市为单位的政府数据开放统一管理部门。（2）各级政府根据用户登记的使用目的掌握开放数据去向，并向政府数据开放统一管理部门汇报。（3）政府数据开放统一管理部门负责对数据去向的审查、监管和问责。
（四）开放政府数据解释说明制度
对开放政府数据进行解释说明体现了政府“数据控制权、管理权”和“风险管理、保护数据安全”的责任，是规避因数据误读造成政治风险的有效措施。美国行政管理和预算局认为，联邦政府发布数据的获得方式、产生方法必须是透明的。[44]所以，政府数据开放不仅是原始数据的开放，还包括数据产生过程的开放。应在元数据中加注数据的来源、获取、处理等一系列数据操作信息，[45]用解释数据的方式实现过程开放，避免错误解读。更重要的是赋予解释说明法律效力，增强用户对政府的信任。那么，就应在CLOD中增加如下内容：数据已加注解释，政府对数据的真实性负责。
（五）政府具有数据豁免开放权和免责权
赋予政府“数据豁免开放权”和“免责权”则是规避“不敢开放”风险的有效策略。其一，既然制定开放政府数据豁免清单是政府的责任，根据责任与权利相对的原则，那么政府就有权不开放豁免清单上的数据，无需额外解释，不必承担责任。其二，诚然，缺乏政府数据开放行为规范容易导致政府出于免责的考虑不作为，造成“不敢开放”的风险。但如果政府已经依据数据豁免清单开放数据，对一般性个人信息做好去标识化处理，与用户签订CLOD，掌握用户数据使用目的，及时向开放政府数据管理部门上报数据的使用情况，并依法履行CLOD规定的其他责任义务与信息法律制度，依然出现开放数据安全问题的，政府应免责。监管部门应向相关用户问责。这是保护政府数据开放积极性，规避因数据开放不足造成社会公平风险的政策制度。
五、CLOD的文本框架
为减少开放障碍，实现开放政府数据的混合再利用，CLOD应是一套具有普适性的政府数据开放许可协议，而不采用多种许可方式。本文根据开放政府数据的公共属性、开放目的，并参考国际通用政府数据开放许可协议和其他国家专门协议制定CLOD的文本框架。CLOD明确允许创作演绎作品、允许营利性目的使用，不要求相同方式共享。为追踪和监管数据使用行为，政府（许可人）要求用户（被许可人）在新作品中注明数据来源，阅读协议文本并实名签署，用户下载数据时需说明使用目的和场景，以便后台审核，对明显有数据滥用嫌疑的不予下载，其他数据则进入计费流程，完成付费后（或免费）方可下载。CLOD由法律文本、“大众可读”的普通文本和“机器可读”协议三种版本构成，并且将普通文本设置为默认版本，以方便用户阅读。协议具有非排他性。作为一种通用协议，CLOD最大限度的保障了数据向社会公平开放。当然，落地一套切实可行的政府数据开放许可协议需要在实施中不断试错，更需要政府和用户的共同支持与遵守。
表2 CLOD的框架与文本内容
注：表中粗体部分是演化拓展的协议内容。
六、总结
可以预见，制定适应我国国情的政府数据开放许可协议，能够克服开放壁垒形成的压力，并促成一股动力，推动和监督政府数据开放，为政府数据的可持续运营创建制度条件，为实现智慧社会、数字强国的伟大目标奠定法律基础。当然，一纸协议并不能解决释放数据价值，规避开放风险的所有问题。还需依靠“以数据应用促共享、促开放”、安全风险审查和评估机制、区块链技术等政策和技术措施的多重保障。本文只是从学者的角度提出一些想法和建议。相信，随着我国法律逐渐健全，全民信息法律意识逐渐增强，开放政府数据应用价值逐渐显现，中国政府的数据开放运动会走出低靡，与世界同步。
原文载自《中国行政管理》2019年第1期
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